Schjødt

Sakens bakgrunn

I anledning Akershus Fylkeskommunes om- og nybygging av Vestby videregående skole fikk Prosjekteringsgruppen i 2007 antatt sitt tilbud på prosjekteringen av byggearbeidene. Prosjekteringskontrakten var en fastpriskontrakt basert på NS 8401 - Alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag, men med enkelte suppleringer; blant annet var det fastsatt at eventuelle endringsarbeider ville "bli betalt etter forhåndsavtalt tidsbruk".

En tid etter kontraktsinngåelse besluttet fylkeskommunen å endre den planlagte plasseringen av et auditorium fra eksisterende skolebygg til et eget nybygg. Detaljprosjektering av auditoriet i eget bygg ble bestilt ved brev av 30. juli 2007. "Forhåndsavtalt tidsbruk" - slik kontrakten forutsatte for slike endringsarbeider - forelå ikke på dette tidspunkt. I stedet ba fylkeskommunen i samme brev om forslag til revidert kontraktssum.

Prosjekteringsgruppens første forslag, hvor omprosjekteringen av auditoriet ble anslått til ca 1,3 MNOK, ble ikke akseptert. Etter litt frem og tilbake oversendte Prosjekteringsgruppen den 3. september 2007 et nytt overslag. Anslaget var nå justert til ca 1,9 MNOK, begrunnet i endret tiltaksgrad og kompleksitet. Samtidig ble det presisert at "medgått tid vil bli fakturert time for time". Heller ikke denne gang kom partene til enighet om prisen, og ved brev av 8. oktober 2007 presiserte Prosjekteringsgruppen at "inntil det foreligger enighet om justert honorar, vil vi fakturere etter medgått tid iht. avtalte timesatser". Fylkeskommunen ba ved to anledninger om dokumentasjon for økt tidsbruk ved flytting av auditoriet, uten at Prosjekteringsgruppen etterkom kravet. Prosjekteringsgruppen fakturerte istedenfor etter fakturaplanen, uavhengig av medgått tid.

Før tilleggsarbeidene var ferdigstilt, tok Prosjekteringsgruppen ut stevning for tingretten, som ved dom avsagt 25. februar 2008 gav Prosjekteringsgruppen medhold i tilleggskravet på 1,9 MNOK. Fylkeskommunen anket til lagmannsretten. Under saksforberedelsen for lagmannsretten fikk Prosjekteringsgruppen på sin side klarlagt det endelige tidsforbruket tilleggsarbeidet hadde medført, og ved prosesskrift av 8. desember 2009 ble således tilleggskravet høynet fra 1,9 MNOK til ca 3,6 MNOK. Fylkeskommunen fremmet ingen prosessuelle innvendinger mot økningen av kravet. Lagmannsretten gav Prosjekteringsgruppen medhold i (det forhøyede) kravet, hvoretter saken ble anket inn for Høyesterett.

Høyesteretts syn

Under saksforberedelsen for Høyesterett aksepterte fylkeskommunen at Prosjekteringsgruppens tilleggskrav var berettiget oppad til 1,9 MNOK, som altså var anslaget i september 2007. For Høyesterett var derfor hovedspørsmålet om den siste økingen av tilleggskravet (fra 1,9 til 3,6 MNOK)

- som første gang ble varslet i prosesskrift til lagmannsretten i desember 2009 - måtte anses prekludert (dvs. tapt/bortfalt) på grunn av sen varsling eller passivitet.

Rettslig grunnlag for slik preklusjon måtte i tilfelle være alminnelige lojalitetsbetraktninger, idet kontrakten (NS 8401) - i likhet med øvrige standardkontrakter på entrepriserettens område - ikke har utrykkelige regler om preklusjon ved manglende oppfølging av et tidligere varslet krav.

Høyesteretts flertall (dissens 4-1) kom til at innvendingen om for sen varsling ikke kunne føre frem. Avgjørende for flertallets vurdering var at fylkeskommunen tok en risiko "ved å bestille og igangsette endringsarbeidet uten at det forelå forhåndsavtale om honoraret" (i strid med kontraktens bestemmelse), og derfor i utgangspunktet "selv må ta konsekvensene av dette". I forlengelsen av dette kom Høyesterett også inn på betydningen av en mulig ulovfestet lojalitetsplikt. Etter først å ha konstatert at "det også for avtaleforhold som reguleres av Norsk Standards ulike kontrakts-bestemmelser, kan gjelde en ulovfestet lojalitetsplikt", konkluderte flertallet som følger:

"Selv om det hadde gått lang tid, kan jeg, hensett til de klare varsler som Prosjekteringsgruppen ga i brevene i september/oktober 2007 om at man ville kreve honorar etter medgått tid, ikke se at det utvidete kravet [økningen fra 1,9 til 3,6 MNOK 2 år senere red. anm.] er brudd på ulovfestet lojalitetsplikt."

Og ettersom det ikke forelå noe brudd på lojalitetsplikten, var det heller intet potensielt grunnlag for preklusjon/bortfall av Prosjekteringsgruppens tilleggskrav. Anken fra fylkeskommunen ble dermed å forkaste. Det er viktig å tillegge i denne sammenheng at flertallet ikke tok stilling til om preklusjon ville vært virkningen av et eventuelt brudd på lojalitetsplikten, til forskjell fra for eksempel et erstatningskrav. Dette var ikke nødvendig å vurdere basert på det resultat flertallet kom til.

Mindretallet i Høyesterett (1 dommer) kom til en annen konklusjon, nemlig at Prosjekteringsgruppen overtrådte sin lojalitetsplikt på en måte som måtte få betydning for tilleggskravet. Blant annet la mindretallet vekt på at Prosjekteringsgruppen ikke leverte timelister for tilleggsarbeidet under arbeidets gang. Mindretallet kom imidlertid til at konsekvensen av lojalitetsbruddet/manglende varsling ikke var preklusjon, men en skjønnsmessig avkorting av kravet (trolig basert på en erstatningsrettslig betraktning).

Vår vurdering

Selv om Høyesteretts flertall innledningsvis nøyer seg med å uttale at det "kan" gjelde en ulovfestet lojalitetsplikt også for kontraktsforhold som reguleres av bestemmelser nedfelt i en Norsk Standard kontrakt, følger det forutsetningsvis av konklusjonen - intet brudd på ulovfestet lojalitetsplikt - at et slikt prinsipp antakelig må anses å gjelde ved siden av standardens regler. (Det samme legger mindretallet uten videre til grunn.) Høyesterett foretar imidlertid ingen prinsipiell vurdering av forholdet mellom NS-bestemmelsene og denne ulovfestede lojalitetsplikten, og kommer heller ikke med noen generell uttalelse om når varslingsplikt begrunnet i lojalitetsbetraktninger kan tenkes å inntreffe. Vurderingen foretas konkret, og i dette tilfelle var altså de tidlige varslene fra 2007, om at Prosjekteringsgruppen ville kreve iht. medgått tid, tilstrekkelig.

Som en følge av flertallets konklusjon - intet brudd på ulovfestet lojalitetsplikt - gir dommen heller ikke noe klart svar på hvilken konsekvens et brudd på den ulovfestede lojalitetsplikten ville ha medført. Her kunne Høyesterett med fordel avgitt et såkalt "obiter dictum" - en vurdering uten betydning for konklusjonen. Etter vårt syn er imidlertid mindretallet inne på riktig spor ved ikke å akseptere preklusjon. Tap av et ellers berettiget krav utelukkende begrunnet i "formalia" av type manglende varsling/spesifisering, er en streng sanksjon som etter vårt syn forutsetter en klar kontraktshjemmel. Dersom overtredelse av en ulovfestet lojalitetsplikt overhodet skal sanksjoneres, er det mer nærliggende å gi motparten et erstatningskrav - slik at debitor stilles som om lojalitetsplikten var overholdt.

Som en kuriositet kan det avslutningsvis nevnes at selv om Høyesterett ikke uttrykkelig påpeker det, må nok avgjørelsen leses slik at retten (i likhet med oss) er noe overrasket over at fylkeskommunen - da tilleggskravet ble høynet fra 1,9 til 3,6 MNOK før lagmannsrettens behandling - ikke forsøkte å få kravsøkningen forkastet på prosessuelt grunnlag. Tvistelovens § 29-4 oppstiller nemlig enkelte begrensninger i adgangen til å utvide et krav som allerede er avgjort av tingretten, men denne bestemmelsen ble altså aldri påberopt.

Primary Contacts

Published