Newsletter

Kryptovaluta – nya utmaningar för konkursförvaltare

by Christofer Hemsedahl

Published:

Blue and white light.

Inledning

Kryptovaluta har etablerats som betalningsmedel och värdeförvaring i allt större utsträckning under de senaste åren. Det finns i dagsläget cirka 2.800 kryptovalutor med ett sammanlagt marknadsvärde om cirka 1 triljon amerikanska dollar, vilket motsvarar en uppgång om 17 gånger sedan mars 2020.[1] Även s.k. kryptokonst, Non-Fungible Token (NFT), har ökat i popularitet. Under 2022 omsattes NFTs för 36 miljarder amerikanska dollar.[2] Det kan därmed antas att omhändertagande och försäljning av kryptovaluta och NFT kommer att bli ett allt vanligare inslag i den svenska konkurshanteringen, vilket flera konkursförvaltare redan har fått erfara. Syftet med denna artikel är att redogöra för tillgångsslagens karaktär på en grundläggande teknisk nivå och därefter belysa några praktiska och rättsliga frågeställningar för konkursförvaltare.

Nya utmaningar för konkursförvaltare

Enligt konkurslagen ska en konkursförvaltare omhänderta och försälja konkursboets egendom så snart det lämpligen kan ske. Gäldenären är även skyldig att lämna upplysningar av betydelse för konkursutredningen till konkursförvaltaren. Det är vanligt förekommande att en konkursförvaltare inte lyckas etablera kontakt med gäldenären och omhänderta bokföring, eller att gäldenären inte är konkursförvaltaren behjälplig med att bistå med upplysningar kring boets egendom. Vanligtvis har konkursförvaltaren en rutin för informationshämtning i sådana fall, exempelvis genom att skicka förfrågningar till Sveriges etablerade banker och därigenom bekräfta gäldenärens eventuella bankengagemang. Konkursförvaltaren får därigenom möjlighet att företa viss utredning genom att granska banktransaktioner som förekommit före konkursen. Därutöver inhämtar konkursförvaltaren vanligen uppgifter från centralregister som kartlägger tillgångar såsom fastigheter, fordon, varumärken etc.


Eftersom kryptovaluta och NFT bygger på en decentraliserad och anonymiserad teknik, s.k. blockchain, föreligger en uppenbar risk att en motiverad gäldenär kan göra kryptovaluta både svårupptäckt och svåråtkomlig för konkursförvaltare och borgenärer. Den allt mer utbredda förekomsten av kryptovaluta och NFT ställer därför nya krav på konkursförvaltare om konkursinstitutets funktioner ska upprätthållas. Konkursförvaltare behöver förkovra grundläggande kunskap om tillgångsslagets egenskaper, den underliggande tekniken, förekomsten av handelsplatser och hur tillgångsslagen förvaras.

Anekdot

Nyligen, i en av mina till synes okomplicerade konkurser, uppdagades en bit in i konkursen att gäldenären vid konkursutbrottet hade haft ett betydande kryptovalutainnehav vilket konkursförvaltningen inte blivit upplyst om. Upptäckten möjliggjordes genom granskning av gäldenärens banktransaktioner före konkursen varigenom en överföring från en kryptohandelsplats noterades. Det konstaterades att kryptovaluta i form av Ethereum hade överförts från gäldenären till närstående efter konkursutbrottet. Mottagaren av kryptovalutan kontaktades och efter korrespondens återgick flera hundra tusen svenska kronor till konkursboet. Det vore inte otroligt att anta att det med jämna mellanrum förekommer ljusskygga gäldenärer som inte, såsom i denna anekdot, begår misstaget att integrera kretsloppen av kryptovalutor med sitt bankkonto.

Vad är kryptovaluta och NFT?

Kryptovaluta[3] är en immateriell digital tillgång som bygger på s.k. distributed ledger technology (DLT). Blockchain är underkategori av DLT. Tekniken möjliggör decentraliserade och säkra transaktioner i ett digitalt nätverk. Systemet är ett transparent s.k. peer-to-peer system som använder öppna/distribuerade protokoll vilket alla användare har tillgång till. Varje ny transaktion adderar ett nytt "block" till en kedja, som alla användare kan validera. Inget block raderas eller ersätts med ett nytt, vilket innebär att samtliga transaktioner som någonsin förekommit kan revideras i efterhand. Därmed försvåras manipulation. En kryptovaluta är en enhet, s.k. digital token, i detta blockchainsystem. Varje tillägg till blockkedjan verifieras för att säkerställa att ingen manipulation förekommit, vilket tillhandahålls genom så kallad mining, som är förenat med ett ekonomiskt incitament. Systemet kräver följaktligen mycket energi och datorkapacitet. Användarna inom systemet gör krypterade transaktioner direkt till varandra med hjälp av publika och privata nycklar. Kryptovaluta har inget lagstiftat eller inneboende värde i sig, till skillnad från valutor som utges av centralbanker. Däremot kan kryptovalutor handlas mot vanliga centralbanksvalutor på flera marknadsplatser. Kända kryptovalutor är Bitcoin, Ethereum, Cardano, Solana och Dodgecoin. Förutom kryptovaluta möjliggör blockchain en mängd andra användningsområden genom decentraliserade appar (DAPP).


NFT är en unik, icke utbytbar, token. Tekniken bygger på blockchain och smarta kontrakt såsom Ethereum och Solana. Genom tekniken kan digital kryptokonst, och andra datafiler, kopplas till ett unikt block som inte kan replikeras. Många har säkerligen förundrats över hur denna contemporary art, ofta i form av digitala djuralster, inbringat stora försäljningsvärden. Under 2021 inropades exempelvis en NFT skapad av Mike Winkelman på Christie's för 69,3 miljoner amerikanska dollar. Det möjliga användningsområdet för NFT, dvs. att koppla en unik token till en tillgång, beskrivs som gränslöst och kan tillämpas på både digitala och fysiska tillgångar.[4]


Rättsläget beträffande kryptovaluta är oprövat och det finns inte möjligt att i artikelformat lämna en heltäckande redogörelse av kryptovalutors och kryptokonst rättsliga natur.[5] Kryptovaluta och kryptokonst bör utgöra någon form av icke-fysisk rättslig fiktion som tillmäts ett värde och därmed är ett förmögenhetsobjekt. Likt aktiebolag, finansiella instrument, enkla fordringar och patent. 

Hur förvaras kryptovaluta och NFT

Finansiellt instrument


I den minst komplicerade situationen äger gäldenären ett finansiellt instrument med kryptovaluta som underliggande tillgång, såsom ett derivat eller en börshandlad fond (ETF). Det finansiella instrumentet handlas på en reglerad marknad och bestämmelserna enligt lag om (2007:528) om värdepappersmarknaden är därmed tillämpliga. Konkursförvaltaren identifierar sannolikt innehavet vid sina sedvanliga engagemangsförfrågningar till tillståndspliktiga banker m.fl. som tillhandahåller depåer, VP-konton, ISK eller kapitalförsäkringar.


Depå hos kryptohandelsplats


De etablerade kryptohandelsplatserna erbjuder sina kunder möjligheten att förvara kryptovaluta i depåer. Undertecknads granskning av tillgängliga depåvillkor hos Coinbase påvisar att handelsplatsen är skyldig att hålla kundernas kryptovaluta separerade från handelsplatsens övriga tillgångar.[6] Detta bör innebära äganderätten till kryptovalutan som förvaras i depåer kvarstannar hos kunden, och motsvarar således inte en enkel fordran mot depåhållaren såsom vid insättning av pengar på ett bankkonto. Händelser under de senaste åren påvisar dock att kunden sannolikt är exponerad för risk gentemot depåhållaren tillika handelsplatsen. Detta kan medföra konsekvenser för depåkunderna vid en klassisk "bank run", oegentligheter eller annan marknadsoro. Ett nyligen inträffat exempel är undergången för den tidigare välrenommerade kryptobörsen FTX. Bolaget imploderade snabbt och spektakulärt och försattes i konkurs under hösten 2022, och efterlämnade nio miljoner fordringsägare.[7] Sofistikerade kryptoägare förvarar sannolikt huvuddelen av sin kryptovaluta i egen plånbok (se efterföljande avsnitt).


Undertecknad förordar inte att konkursförvaltare ska utvidga sina sedvanliga utredningsåtgärder och rutinmässigt tillskriva handelsplatser som Coinbase, Revolut och Binance. Detta blir antagligen arbetsamt och ger i princip samtliga fall inget resultat. Endast om andra inhämtade uppgifter påvisar förekomst av en depå hos kryptohandelsplats eller kryptovalutainnehav, såsom upplysning från gäldenären eller förekomst av insättningar och uttag på bankkontoutdrag till en handelsplats, bör den tillskrivas.


Hot wallet och cold wallet


Gäldenären kan även lagra sina kryptovalutor i en plånbok, antingen en s.k. hot wallet eller en cold wallet. Även NFT förvaras på detta sätt. I plånboken lagras de privata nycklar som är nödvändiga för att möjliggöra en transaktion med kryptovalutan. En hot wallet är en digital kryptoplånbok som tillhandahålls av olika aktörer. Det krävs internet för att bereda åtkomst till plånboken, vilket gör den "hot". En cold wallet är en fysisk plånbok i form av egen hårddisk, USB-sticka eller papper, dvs. offline. En cold wallet är den säkraste formen för långsiktig förvaring av kryptovaluta.


Det kan tänkas att konkursförvaltare genom granskning av omhändertagna kontoutdrag kan identifiera insättningar av valuta till kryptohandelsplatser, och utifrån från dessa uppgifter identifiera en kedja av transaktioner som leder till en hot eller cold wallet. Det är dock osannolikt att konkursförvaltaren kan omvandla förvarade kryptovalutor till likvida medel, utan medverkan från gäldenären. Problematiken är inte endast ett konkursrättsligt problem. Exempelvis förblev kryptovaluta för cirka 150 miljoner amerikanska dollar oåtkomliga för de efterlevande till den framlidne grundaren av QuadrigaCX. Änkan hade inte tillgång till nödvändiga privata nycklar och lösenord.[8]

Förmånsrätt

Om en konkursförvaltare lyckas omhänderta kryptovaluta eller NFT kan det bli nödvändigt att ta ställning till huruvida egendomen kan omfattas av förmånsrätt. Nedan redogörs kortfattat för huruvida tillgångarna kan omfattas av företagshypotek samt handpanträtt enligt förmånsrättslagen (1970:979).


Företagshypotek, 5 §

Enligt lag om företagshypotek (2008:990) ingår gäldenärens lösa egendom i ett företagshypoteke med fyra undantag:


1. kassa- och bankmedel,

2. aktier och andra finansiella instrument, avsedda för allmän omsättning,

3. egendom som kan vara föremål för panträtt på grund av inteckning, eller

4. egendom som varken kan utmätas eller ingå i konkurs.


En logisk-grammatisk tolkning av lagtexten bör inte leda till någon annan slutsats än att inget undantag är tillämpligt, såvida inte kryptovaluta ägs indirekt genom ett derivat och ETF. I så fall är punkten 2 tillämplig.


I sin bok Kryptovalutor[9], tycks Elgebrant anse, genom analogi och en subjektiv teleologisk lagtolkningsmetod, att undantaget enligt punkt 1 är tillämpligt på kryptovaluta. Han hänvisar till ett förarbetsuttalande som uppger att undantaget ska tillämpas på "medel som strax är tillgängliga för lyftning" och "som vanligen ingår i vad en gäldenär normalt brukar betrakta som likvida medel". Jag vill framföra vissa reservationer mot denna extensiva tolkning. Kryptovaluta är i många fall inte strax tillgängliga för lyftning, särskilt om gäldenären förvarar dessa i en cold wallet och vanligen inte använder kryptovaluta som betalningsmedel. Kryptovalutan behöver i sådana fall omvandlas till valuta innan det kan användas som pengar i det vanliga affärslivet. Investering i kryptovaluta kan i många fall antas likställas med en investering i en värdebevarande och inflationsskyddande tillgång, vilket är väsensskilt jämfört med valutor. Vidare utgör bankmedel en enkel fordran mot banken som, utan det uttryckliga undantaget enligt punkten 1, hade ingått i säkerhetsmassan. Att utan vidare inkludera en ny form av tillgång såsom kryptovaluta, vilken inte utgör en enkel fordran och som mycket väl bör utgöra en lämplig kreditsäkerhet, i detta undantag bör försiktigtvis undvikas tillsvidare.


Vad gäller NFT finns det inga funktioner i detta tillgångsslag som är avsedda att använda som betalningsmedel. Inga undantag kan tänkas föreligga vid en grammatisk eller teologisk tolkning av undantagen enligt det angiva lagrummet. Kryptokonst ingår i hypoteksunderlaget.


Handpanträtt, 4 § 3 p.


En giltig pantsättning erfordrar vanligen att pantsättaren avskärs rådigheten över pantobjektet, såsom genom tradition eller annat sakrättsligt moment enligt lex specialis. Det saknas naturligen uttryckliga bestämmelser som reglerar pantsättning av kryptovaluta och NFT. Elgebrant resonerar kring huruvida handpantsättning av kryptovaluta är möjlig. Han anser att sakrättsmomentet vid överlåtelse av kryptovaluta bör vara en transaktion i blockkedjan. Däremot kan separationsrätt av kryptovaluta som innehas för annans räkning åstadkommas genom ett giltigt avtal, dvs. utan en transaktion i blockkedjan. Följaktligen, för att åstadkomma en giltig pantsättning, bör 1936 års lag (1936:88) om pantsättning av lösöre som innehas av tredje man, kunna tillämpas analogt på pantsättning av kryptovaluta. Någon transaktion i blockkedjan är i så fall inte nödvändig.[10] Undertecknad noterar att genom så kallade smarta kontrakt kan rådigheten över Bitcoin och Ethereum tillfälligt avskäras pantsättaren i samband med pantsättning av kryptovaluta som säkerhet för ett lån. Panten innehas därmed av tredje man som blivit denuntierad om pantsättningen. I samband med återbetalning av låneförbindelsen återförs kryptovalutan automatiskt till pantsättaren. Panthavaren eller tredje man behöver inte ha tillgång till pantsättarens privata nycklar för att genomföra en pantrealisation.

Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen

I konkursförvaltarens uppdrag ingår att granska förekomsten av rättshandlingar som gäldenären företagit före konkursen. I allmänna ordalag ska rättshandlingar återvinnas som inneburit att gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller otillbörligen har gynnat en viss borgenär framför andra, på ett icke-ordinärt sätt. En rättshandling som involverat kryptovaluta och NFT kan bli föremål för återvinning. Nedan redogörs för tillämpning av konkurslagens bestämmelser om återvinning enligt 4 kap. 10 § på betalningar genom kryptovaluta.


Denna paragraf föreskriver för sin tillämpning att en betalning förekommit vilken orsakat nackdel för borgenärerna och som gjorts med osedvanliga betalningsmedel, uppgått till ett avsevärt belopp eller som gjorts i förtid. Ordinära betalningar undantas.


Kryptovaluta är pengar och betalningsmedel. En skuld kan därmed återgäldas genom att göra en transaktion av kryptovaluta från gäldenären till en borgenär. Vid ett första påseende kan det förefalla inbjudande att kategorisera ett sådant skuldinfriande som betalning med osedvanliga betalningsmedel. Det är dock inte alldeles självklart. Parternas avtal ska utgöra utgångspunkt för bedömningen. Om kryptovaluta utgjort ett avtalat betalningsmedel, och inte är återvinningsbar på annan grund, är betalningen skyddad mot återvinning. Detsamma gäller om betalningsmedlet överensstämmer med parternas sedvänja eller branschpraxis. Just sedvänja och branschpraxis är under stor omvälvning vad gäller att acceptera kryptovaluta som betalningsmedel. Starbucks, lyxvarumärken och andra aktörer har redan börjat att acceptera kryptovaluta som betalmedel. 75 procent av alla amerikanska detaljhandlare avser att i framtiden acceptera kryptovaluta som betalningsmedel.[11] Av samma anledningar som redovisats ovan kan en betalning med kryptovaluta i sig inte anses som en icke ordinär betalning. Det kan tänkas att i framtiden behöver betalningen, för att återvinningsbestämmelsen enligt 4 kap. 10 § ska kunna tillämpas, att uppgå till ett avsevärt belopp eller ha gjorts i förtid.


Det kan inte förutses vilka ytterligare rättsliga frågeställningar som kommer att bli aktuella med anledning av kryptovalutors och NFTs allt mer utbredda förekomst. Det vore inte förvånande om vi under det kommande årtiondet får se prov på rättsutveckling inom såväl sakrätt, konkursrätt som förmögenhetsrätt. Det kan antas att konkursförvaltaren kommer att spela en viktig roll häri.



1 Marknadsdata har hämtats från https://www.coingecko.com/en/g....
2 Criddle, Cristina: NFT creators diversify into real-world assets to generate new revenues, Financial Times, 27 december 2022.
3 I Betalning, 3 u., 2022 använder Lindskog begreppet kryptopengar, s 79 f. En valuta är en lagfäst ordning för att möta ekonomiskt värde, vilket inte kryptovalutor inte kan anses vara. Däremot är kryptovaluta, i vid mening, pengar och betalningsmedel.
4 McKinsey & Company, What is Blockchain, December 2022.
5 Elgebrant, Kryptovalutor, 2016, Wolters Kluwer, utgör en läsvärd genomgång av rättsliga frågeställningar i förhållande till kryptovaluta.
6 https://www.coinbase.com/learn....
7 Financial Times, US court allows FTX to keep creditor names sealed for now, 11 januari 2023.
8 Armstrong, Robert: Cryptocurrency exchange boss’s death locks away $150m in digital assets, Financial Times, 6 januari 2019.
9 Elgebrant, s 110 ff.
10 Elgebrant, s 108 ff
11 Deloitte, Merchants getting ready for crypto, 2021.

Kontakt