Ny lag om offentlig säljverksamhet

Bakgrund

De problem som kan uppstå när staten, en kommun eller en region bedriver säljverksamhet på marknaden har under lång tid uppmärksammats i Sverige. Offentliga aktörer kan ha fördelar som innebär att de inte konkurrerar på samma villkor som privata företag. En säljverksamhet som bedrivs av staten, en kommun eller en region kan t.ex. bedrivas utan vinstkrav och utan risk att försättas i konkurs. Offentliga aktörer kan finansieras med offentliga medel eller ha tillgång till mer förmånliga lånevillkor än privata aktörer. Aktörer som finansieras med offentliga medel kan ha möjlighet att nyttja resurser i form av personal, lokaler och utrustning som annars används i anslagsfinansierad verksamhet, eller på annat sätt dra nytta av en myndighetsutövande funktion när de konkurrerar med privata företag. 

Dessa fördelar innebär att det kan uppstå marknadsstörningar på marknader där offentliga och privata aktörer konkurrerar. Det var mot denna bakgrund som KOS-reglerna i 3 kap. 27–32 §§ konkurrenslagen infördes den 1 januari 2010. Reglerna innebär i korthet att staten, kommuner och regioner kan förbjudas att sälja varor och tjänster på ett sätt som begränsar konkurrensen. I praktiken har det dock varit svårt för Konkurrensverket att visa att den offentliga aktörens agerande har gett upphov till konkurrensbegränsande effekter av betydelse. KOS-reglerna har därför inte haft den effekt som lagstiftaren önskade. Nu tas kravet på konkurrensbegränsande effekter bort och reglerna flyttas till en egen lag. Förhoppningen är att LOS ska få större genomslag.

Ny lag om offentlig säljverksamhet (LOS)

LOS uppställer ett ständigt förbud för offentliga aktörer att bedriva säljverksamhet eller tillämpa ett förfarande i säljverksamheten som på ett otillbörligt sätt påverkar möjligheterna för privata företag att bedriva verksamhet på marknaden. Det införs även krav på särredovisning och utvärdering av offentlig säljverksamhet.

Lagen träffar offentliga aktörer i vid bemärkelse: staten, regioner och kommuner, inbegripet juridiska personer som staten, en region eller en kommun har ett bestämmandeinflytande över. Det innebär att kommunala aktiebolag, stiftelser och föreningar med offentligt bestämmande inflytande kan omfattas.

En säljverksamhet är en verksamhet som består av att tillhandahålla varor eller tjänster som det betalas för. Det kan exempelvis vara att en kommun driver gym eller hyr ut konferenslokaler, eller att en statlig aktör säljer städ- eller konsulttjänster.

För att en offentlig säljverksamhet eller ett förfarande i säljverksamheten ska omfattas av förbudet behöver det inte visas att den offentliga aktörens agerande ger upphov till konkurrensbegränsande effekter på marknaden. Till skillnad från KOS-reglerna, som innehåller krav på att konkurrensen snedvrids eller hämmas, räcker det enligt LOS att den offentliga aktören på ett otillbörligt sätt påverkar privata aktörers möjligheter att bedriva sin verksamhet – oavsett om en konkurrensskada kan påvisas. Därmed krävs inte heller någon marknadsavgränsning. 

Bedömningen av vad som utgör en otillbörlig påverkan måste göras i varje enskilt fall. Exempel på förfaranden som typiskt sett kan leda till en otillbörlig marknadspåverkan är 

• underprissättning (dvs. försäljning till ett pris som inte täcker kostnaderna),
• diskriminering,
• vägran att ge tillträde till infrastruktur,
• selektiva förfaranden,
• sammanblandning mellan myndighetsutövning och säljverksamhet (t.ex. när en offentlig aktör säljer tjänster på en marknad där den samtidigt har myndighetsutövande uppgifter), samt
• utnyttjande av information i säljverksamheten som den offentliga aktören har fått i egenskap av myndighet.

Förbudet omfattar inte verksamhet eller förfaranden som är förenliga med beslut av riksdagen eller regeringen eller som i övrigt är försvarbara från allmän synpunkt. Det innebär bland annat att lagstadgad kommunal verksamhet och verksamhet med stöd i regleringsbrev kan vara undantagen – men bevisbördan vilar på den offentliga aktören.

Viktigt att notera är att undantaget för kompetensenlig verksamhet tar sikte på om verksamheten som sådan är tillåten. Det hindrar inte att ett enskilt förfarande inom en kompetensenlig verksamhet ändå kan träffas av förbudet. Vidare är det enbart externa motiv – som att åtgärda marknadsmisslyckanden eller tillgodose behov kopplat till beredskap eller nationell säkerhet – som kan anses försvarbara från allmän synpunkt. Interna motiv, som intresset av att behålla personal eller att öka intjäningsförmågan, omfattas inte av undantaget.

Viktigaste skillnaderna i förhållande till KOS-reglerna 

Den nya lagen skiljer sig från KOS-reglerna på flera sätt. 

• Ständigt gällande förbud. LOS bygger på en bakåtriktad förbudsprincip. Till skillnad från de nuvarande KOS-reglerna, där förbud gäller först från den tidpunkt domstolen har fattat beslut om detta, innehåller LOS ett ständigt gällande förbud. Det innebär att Konkurrensverket kan påföra sanktioner även för ageranden som redan har ägt rum, till skillnad från dagens regler där verksamhet och förfaranden enbart kan förbjudas framåt i tiden. För offentliga aktörer innebär detta att det inte längre är riskfritt att invänta ett domstolsbeslut. De måste själva ta ställning till om de omfattas av förbudet och riskerar sanktionsavgift om de bedriver verksamhet i strid med lagen. Detta lär öka incitamentet för offentliga aktörer att anpassa sin verksamhet och leda till att reglerna får ökat genomslag.
• Sänkta krav. En av de mest betydelsefulla skillnaderna är att LOS sänker kraven för att en offentlig verksamhet eller ett förfarande ska omfattas av förbudet. Enligt KOS-reglerna krävs en snedvridning eller hämmande av konkurrensen på marknaden, vilket i praktiken kräver en marknadsavgränsning. Kravet på att visa effekter av någon betydelse har dessutom visat sig vara svårt att uppfylla i fall där den relevanta marknaden omfattar ett större geografiskt område än en enskild kommun. Enligt LOS räcker det att visa att den offentliga aktörens agerande på ett otillbörligt sätt påverkar privata aktörers möjligheter, utan krav på att visa konkurrensskada.
• Statliga aktörers säljverksamhet omfattas. Förbudet i LOS omfattar även statlig säljverksamhet. Statliga aktörer behandlas på samma sätt som kommunala och regionala aktörer.
• Konkurrensverket beslutar i första instans. Frågor om offentlig säljverksamhet prövas av Konkurrensverket i första instans, i stället för Patent- och marknadsdomstolen.
• Sanktioner. LOS ger Konkurrensverket möjlighet att besluta om en särskild marknadsstörningsavgift upp till 20 miljoner kronor om en offentlig aktör överträder förbudet.
• Utvärderingsskyldighet. Det införs en skyldighet för offentliga aktörer att vart fjärde år utvärdera hur deras säljverksamhet förhåller sig till förbudet.
• Årlig särredovisning. Statliga myndigheter, kommuner och regioner som bedriver säljverksamhet i egen regi – dvs. i annan form än i bolagsform – ska varje år upprätta en separat redovisning som visar verksamhetens organisation, finansiering samt intäkter och kostnader skilda från övrig verksamhet. Skyldigheten gäller inte för säljverksamhet av tillfällig natur eller av mindre omfattning.
• Ny domstolsordning. Överklaganden av beslut prövas av allmän förvaltningsdomstol, dvs. förvaltningsrätt, kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen, i stället för patent- och marknadsdomstolarna.
• Ingen subsidiär talerätt. Den subsidiära talerätten tas bort, med den följd att det inte längre kommer vara möjligt för enskilda att själva väcka talan om förbud i domstol.
• Sekretess för uppgiftslämnare. Det införs en ny bestämmelse i offentlighets- och sekretesslagen som skyddar uppgiftslämnare i Konkurrensverkets utredningar om överträdelser av LOS.

Ikraftträdande

Den nya lagen träder i kraft den 1 augusti 2026. Bestämmelserna om utvärdering och särredovisning träder dock i kraft den 1 januari 2027. Det ger berörda aktörer begränsad tid att förbereda sig.

Att tänka på 

Nedan följer en checklista för de viktigaste åtgärderna inför ikraftträdandet. Offentliga aktörer som bedriver säljverksamhet bör påbörja förberedelserna omgående, eftersom det är kort om tid till lagens ikraftträdande.

För offentliga aktörer som konkurrerar med privata aktörer:

• Kartlägg er säljverksamhet. Identifiera alla verksamheter där ni säljer varor eller tjänster på en marknad i konkurrens med privata aktörer, och avgränsa dessa från myndighetsutövning och intern verksamhet.
• Gör en juridisk genomlysning. Analysera om befintliga verksamheter riskerar att träffas av förbudet. Säkerställ att det inte förekommer underprissättning, korssubventionering eller sammanblandning med myndighetsutövning.
• Kontrollera om er verksamhet omfattas av undantag. Om ni anser att verksamheten omfattas av undantag, dokumentera detta noggrant. Tänk på att ett undantag för verksamheten i sig inte innebär att enskilda förfaranden inom verksamheten automatiskt är undantagna.
• Ta fram en neutralitetspolicy. Konkurrensverket rekommenderar att offentliga aktörer tar fram och tillämpar en neutralitetspolicy. En sådan bör till exempel ange att offentlig säljverksamhet så långt som möjligt ska vara organisatoriskt separerad från annan verksamhet och särredovisas.
• Bygg upp rutiner för utvärdering och redovisning. Inför system för löpande dokumentation och kostnadsfördelning, samt förbered er på kraven på utvärdering (vart fjärde år) och särredovisning (från 1 januari 2027).
• Se till att ha kompetens på plats. Offentliga aktörer bör ha rutiner och kompetens för att löpande utvärdera vilka konkurrenseffekter säljverksamheten kan få och för att ta hand om klagomål från privata aktörer.

För privata företag som konkurrerar med offentliga aktörer:

• Dra nytta av skärpningen av reglerna. Det skärpta regelverket förbättrar möjligheterna att få gehör för klagomål om offentlig konkurrens. Om du tidigare har klagat till Konkurrensverket utan att få gehör kan det vara läge att göra ett nytt försök nu, när de sänkta kraven och Konkurrensverkets utökade befogenheter ger bättre förutsättningar för ett ingripande.
• Dra nytta av särredovisningskravet. Från och med den 1 januari 2027 ger de offentliga särredovisningarna en ny möjlighet till insyn i hur offentliga konkurrenters säljverksamheter finansieras och prissätts.
• Sekretess för uppgiftslämnare. Från och med den 1 augusti 2026 kommer det finnas möjlighet att yrka sekretess för uppgiftslämnares identitet.