Nye Høyesterettsdommer i entrepriseretten

I starten av 2023 har Høyesterett avsagt tre dommer med stor interesse for entreprisebransjen. Dommene reiser spørsmål om avbrytelse av foreldelse ved entreprenørens utbedringsforsøk, om vederlagsjustering for økt arbeidsgiveravgift, om beregning av merverdiavgift på fakturakrav der det motregnes med dagmulktskrav og om vilkårene for å iverksette defensiv forsering.

Saken gjaldt foreldelse av byggherrens erstatningskrav mot entreprenøren i en kontrakt basert på NS 8407. Spørsmålet for Høyesterett var om entreprenøren ved ulike forsøk på mangelsutbedringer og kontakt med byggherren hadde erkjent byggherrens erstatningskrav, jf. foreldelsesloven § 14, og dermed avbrutt fristen før foreldelse inntrådte.

Entreprenøren hadde oppført flere leilighetsbygg for byggherren. Kort tid etter overtakelse høsten 2014 viste det seg at det var problemer med varmeanlegget i flere leiligheter. Entreprenøren igangsatte utbedring og antok at feilen lå i innreguleringen og driften av varmeanlegget. Disse utbedringene løste imidlertid ikke beboernes problemer. Litt over tre år etter den opprinnelige overtakelse ble det innhentet en sakkyndig rapport som konkluderte med at problemene skyldtes manglende isolasjon i etasjeskillene. Entreprenøren avviste kravet og anførte at problemene skyldtes andre forhold. Entreprenøren fortsatte med utbedringsforsøkene, men ga etter hvert opp våren 2019. Boligkjøperne reiste da søksmål mot byggherren med krav om 10 millioner kroner i erstatning. Byggherren fremsatte tilsvarende krav mot entreprenøren i regressøksmål.

Entreprenøren bestred ansvar bl.a. under henvisning til at kravet var foreldet. Til det anførte byggherren at entreprenøren ved sine utbedringsforsøk og handlemåte for øvrig hadde erkjent erstatningskravet, slik at foreldelsesfristen hadde blitt avbrutt i tråd med foreldelseslovens § 14.

Høyesterett tok utgangspunkt i at det ikke er avgjørende at skyldnerens opptreden gir fordringshaveren rimelig grunn til å ikke ta rettslige skritt. Skyldneren må positivt
og noenlunde klart, i ord eller handling, ha erkjent den aktuelle forpliktelsen. Dette beror på en samlet vurdering av alle relevante omstendigheter, herunder kontraktsforholdet og kommunikasjonen mellom partene. I tilslutning til dette ble det uttalt at den omstendighet at entreprenøren har en utbedringsplikt etter NS 8407 punkt 42.3.1 uavhengig av ansvar – såkalt "hoppeplikt" – kan tale mot å forstå utbedringen som en ansvarserkjennelse. Entreprenørens utbedringsforsøk trenger da ikke å være mer enn en erkjennelse av selve "hoppeplikten". I tillegg ble det uttalt at erkjennelse av en mangel ikke uten videre kan tolkes som en erkjennelse av ethvert erstatningsansvar
som mangelen måtte lede til.

I den konkrete saken kom Høyesterett kom til at entreprenøren ikke hadde erkjent forpliktelsen ved sine utbedringsforsøk eller øvrige handlemåte. Det ble særlig lagt vekt på at det aktuelle erstatningsansvaret, som var basert på NS 8407 punkt 42.5, forutsatte at entreprenøren har opptrådt grovt uaktsomt. Verken utbedringsforsøkene eller entreprenørens handlemåte/utsagn for øvrig kunne forstås som en erkjennelse av et slikt erstatningsansvar.

Saken gjald tvist om sluttoppgjør etter en vei- og tunnelentreprise. Det første spørsmålet for Høyesterett var om entreprenøren kunne kreve vederlagsjustering etter NS 8406 for økt arbeidsgiveravgift. Arbeidsgiveravgiften økte fra 0 til 14% som følge av en ny avgjørelse fra EFTA-domstolen og påførte entreprenøren merkostnader på nærmere 5 millioner kroner.

Høyesterett tok utgangspunkt i NS 8406 punkt 23.1. Bestemmelsen inneholder i første ledd en generell indeksregulering som skal dekke endringer i "lønninger, priser, sosiale utgifter m.m". I fjerde ledd er det i tillegg inntatt en særskilt rett til å kreve vederlagsjustering som følge av endringer i "offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale etter at entreprenøren inngav sitt tilbud".

Økningen i arbeidsgiveravgift inngikk i byggekostnadsindeksen partene hadde avtalt etter punkt 23.1 første ledd (Byggekostnadsindeks for veganlegg, fjelltunnel). På grunn av den interne vektingen av arbeidsgiveravgift i den aktuelle indeksen, fikk imidlertid den økte arbeidsgiveravgiften meget små – om noen – betydning. Spørsmålet ble derfor om fjerde ledd ga rett til vederlagsjustering i tillegg til (den marginale) vederlagsjusteringen etter første ledd.

Høyesterett besvarte dette benektende og kom etter en tolkning til at punkt 23.1 fjerde ledd ikke omfatter generelle avgifter som etter sin art fanges opp av indeksen etter første ledd. Det måtte trekkes opp et skille mellom første og fjerde ledd. Høyesterett uttrykte forståelse for at et slikt resultat kunne oppfattes som urimelig overfor entreprenøren, men påpekte at det ligger i indeksreguleringens natur at den er basert på en gitt normalfordeling av ulike kostnadskategorier som enkelte ganger vil føre til at entreprenøren blir bedre stilt enn hva realiteten er, og andre ganger omvendt.

Høyesterett kom videre til at heller ikke punkt 18 i de spesielle bestemmelsene for Statens vegvesen ga grunnlag for vederlagsjustering.

Det andre spørsmålet for Høyesterett gjaldt beregning av merverdiavgift på entreprenørens fakturakrav – om merverdiavgift på entreprenørens fakturakrav skulle beregnes av fakturabeløpet, eller fakturabeløpet fratrukket dagmulkt. Høyesterett kom til at fakturering måtte ses i lys av avgiftsreglene, og viste i den forbindelse til skattemyndighetenes langvarige praksis med å avgiftsrettslig behandle dagmulkt som prisavslag – altså som en reduksjon av vederlaget. Det innebærer at det ikke skal beregnes merverdiavgift på den delen av omsetningen som reduseres som følge av dagmulkt. Entreprenøren kunne derfor ikke kreve merverdiavgift på den delen av fakturakravene som tilsvarte byggherrens dagmulktskrav.

Saken gjaldt forståelsen av NS 8417 punkt 33.8, som gir en totalunderentreprenør (TUE) rett til defensiv forsering. Etter bestemmelsen gjelder ikke retten til å gjennomføre slik forsering dersom vederlaget for forseringen må antas å overstige en angitt grense. Spørsmålet for Høyesterett var om det ved beregningen av dette vederlaget skal tas hensyn til kostnader som skyldes ineffektiv drift.

Tvisten stod mellom en totalentreprenør for nybygg og rehabilitering av en skole, og TUE for elektroarbeider. Det oppstod forsinkelser i prosjektet og TUE krevde fristforlengelse. Totalentreprenøren aksepterte bare en begrenset del av kravene. TUE valgte da å iverksette forsering av arbeidet ved å sette inn større ressurser. I utgangspunktet har TUE rett til å iverksette slik defensiv forsering etter NS 8417 punkt 33.8 dersom totalentreprenøren helt eller delvis avslår et berettiget krav på fristforlengelse. Det var avklart for Høyesterett at dette vilkåret var oppfylt.

Retten til defensiv forsering kan imidlertid ikke gjøres gjeldende dersom "vederlaget for forseringen" må "antas" å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis totalentreprenørens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %. Saken for Høyesterett var begrenset til spørsmålet om kostnader som skyldes ineffektiv drift ("plunder og heft") skal inngå i beregningen av det antatte "vederlaget for forseringen".

Høyesteretts flertall på tre dommere kom til at "vederlaget for forseringen" naturlig måtte forstås slik at det omfatter alle
merkostnader som er en følge av forseringen. Verken systematikken i standarden, rettspraksis eller andre reelle hensyn kunne gi grunnlag for å fravike det som ellers fulgte av ordlyden og formålet med bestemmelsen.

Ved drøftelsen av reelle hensyn ble det påpekt at merkostnader som følge av ineffektiv drift i praksis kan være vanskeligere å beregne enn andre merkostnader, men at det ikke kunne være avgjørende. I den sammenheng ble det vist til at bestemmelsen, ved bruk av ordlyden "må antas", kun krever at TUE skal gjøre et forsvarlig estimat over forventede merkostnader og at det ikke kreves noen nøyaktig beregning.

Mindretallet på to dommere kom til motsatt resultat. Etter mindretallets syn var formålet med bestemmelsen ikke bare å ivareta hensynet til totalentreprenøren, men også å beskytte TUE mot totalentreprenørens kontraktsbrudd. Gitt de utfordringene det er å estimere de indirekte konsekvensene av en forsering, mente mindretallet at de beste grunner tilsa at anslåtte kostnader som følge av ineffektiv drift ikke skal trekkes inn i beregningen av "vederlaget for forseringen".