Viktig rettslig avklaring om tvisteloven § 18-3, entreprisestandardene og foreldelse

Partene i saken var KF Entreprenør AS (entreprenøren) og Oslo kommune (byggherren). Entreprenøren totalrenoverte en kommunal barnehage i Oslo. Arbeidet var regulert av en NS 8407-kontrakt.

Entreprenøren fremsatte en rekke endringsordrekrav mot byggherren. Byggherren bestred disse i byggherrens innsigelser til sluttoppgjøret. Entreprenørens daværende advokat tok derfor ut forliksklage. Det var på det rene at forliksklagen ble sendt innen fristen i NS 8407 punkt 35.2. Partene hadde avtalt seg bort fra adgangen til ekspertavgjørelse, og den avtalte regel var derfor at entreprenøren måtte "iverksette ordinær rettergang" (eller voldgift) innen åtte måneder etter overtakelsen. Dette ble gjort, og forliksrådet innstilte så saken i juni 2020 fordi saken ikke var egnet til behandling i forliksrådet.

Entreprenørens daværende advokat tok deretter ut stevning i desember 2020, dvs. seks måneder etter at forliksrådet hadde innstilt saken. I byggherrens tilsvar ble det anført at alle endringsordrekravene fra entreprenøren nå var tapt, fordi stevning skulle vært tatt ut innen tre måneder fra forliksrådets innstilling, jf. tvisteloven § 18-3 tredje ledd. Byggherren anførte at forliksklagens fristavbrytende virkning hadde opphørt tre måneder før stevningen ble inngitt, og at den avtalte åttemånedersfristen derfor ikke var overholdt, med den følge at kravene var tapt.

Entreprenøren engasjerte etter dette Schjødt til å bistå i tvisten. På vegne av entreprenøren anførte vi prinsipalt at avtalens påkrevde fristavbrytende handling ("iverksette ordinær rettergang") var gjennomført og tilstrekkelig oppfylt gjennom forliksklagen, og at det ikke gjaldt noen ytterligere aktivitetsplikt for å unngå at kravene ble tapt med hjemmel i avtalen. Subsidiært at hvis det etter avtalen gjaldt en ytterligere aktivitetsplikt etter inngitt forliksklage, måtte det i så fall være ettårsfristen i tvl. § 18-3 annet ledd som gjaldt, ikke tremånedersfristen i § 18-3 tredje ledd.

Det følger av § 18-3 annet ledd at dersom "foreldelse er avbrutt ved forliksklage, opphører denne virkningen dersom stevning, eller eventuelt forliksklage, ikke er sendt til retten innen ett år fra forliksrådet innstilte behandlingen av saken".

Det følger av § 18-3 tredje ledd at hvis "søksmålet avvises eller ellers ender uten dom, og saksøkeren ikke er vesentlig å bebreide for dette, er virkningen etter første ledd fortsatt i kraft hvis kravet reises i nytt søksmål innen tre måneder fra kjennelsen ble forkynt for saksøkeren". Henvisningen til "virkningen etter første ledd" sikter til første ledds ordlyd "[d]e virkninger som følger av annen lovgivning av at søksmål er reist".

Byggherren anførte som nevnt at det er regelen i tredje ledd som gjelder. Byggherrens anførte begrunnelse var særlig at regelen i NS 8407 punkt 35.2 ikke er en regel om foreldelse, og at annet ledd derfor ikke gjelder. Videre at henvisningen til "virkninger som følger av annen lovgivning" i tredje jf. første ledd, ikke er til hinder for å anvende denne bestemmelsen på en avtalt frist, all den tid det følger av tvistelovens forarbeider at bestemmelsen ikke var ment å innebære noen realitetsendring sammenlignet med tvistemålsloven, som benyttet uttrykket "borgerlig rett". Slik Byggherren så det, inngikk avtaler i "borgerlig rett", og dermed måtte avtaler også inngå i "annen lovgivning".

Vi argumenterte for at det i tilfelle må være ettårsfristen i § 18-3 annet ledd som gjelder, idet den avtalte regelen i NS 8407 punkt 35.2 i realiteten er en regel om foreldelse. Den har alle kjennetegnene til foreldelse, selv om begrepet foreldelse ikke er brukt. Tremånedersfristen i tredje ledd kan i alle tilfeller ikke gjelde, ettersom en avtalt regel om tap av krav ved oversittet frist ikke er "virkninger som følger av annen lovgivning". Avtaler er ikke det samme som lovgivning.

Kommunen fikk medhold i både tingretten og lagmannsretten i at kravene var tapt. Begge instanser la også til grunn at det ikke kunne motregnes med de tapte kravene i byggherrens sluttoppgjørskrav. Entreprenøren anket den delen av saken til Høyesterett. EBA (Entreprenørforeningen – Bygg og Anlegg) trådte inn som partshjelper. Ankesaken ble behandlet over en dag i Høyesterett den 21. mars 2023. Partene anførte i det alt vesentlige det samme for Høyesterett som for underrettene.

Høyesteretts dom falt 25. april 2023. Høyesterett kom til at kravene ikke var tapt og ga dermed entreprenøren fullt medhold. Dommen er enstemmig.

Høyesterett drøftet først om forliksklagen alene oppfylte vilkåret "iverksetter ordinær rettergang", jf. NS 8407 punkt 35.2. Høyesterett konstaterte da først at det naturlige utgangspunktet for tolkningen er ordlyden i punkt 35.2, men at betydningen av ordet "iverksetter" ikke er klar. Høyesterett så derfor hen til formålet med avtaleklausulen, som ifølge Høyesterett bl.a. er "å få avklart og avgjort tvistar" (premiss 71) og "[o]msynet til framdrift" (premiss 72). Forhistorie og praksis ble også vektlagt. Høyesterett konkluderte på denne bakgrunn at det ikke er tilstrekkelig å sende forliksklage innen fristen, se avsnitt 75. Det er ifølge Høyesterett nødvendig å følge opp forliksklagen med en stevning for å bevare den fristavbrytende virkningen etter NS 8407 punkt 35.2.

Neste spørsmål for Høyesterett ble så om stevningen var tatt ut tidsnok, hvilket stod og falt på om det var ettårsfristen i tvisteloven § 18-3 annet ledd eller tremånedersfristen i tredje ledd som gjaldt.

Høyesterett gir en grundig redegjørelse for hvorfor regelen i NS 8407 punkt 35.2 b er en foreldelsesregel, og at det dermed er fristen i annet ledd som gjelder, se avsnitt 80 til 100.

Det konstateres først at henvisningen til "foreldelse" i tvl. § 18-3 annet ledd ikke er begrenset til lovens foreldelse, jf. avsnitt 81-83, samt at det er rettslig adgang til å avtale en kortere foreldelsesfrist sammenlignet med lovens løsning, se avsnitt 88.

Høyesterett peker så på at den avtalte virkningen av oversittelse av fristen i punkt 35.2 b, er at entreprenøren "taper" kravet. Ifølge Høyesterett ligger dette i kjernen av konseptet foreldelse, og ordlyden "taper" derfor "talar klårt for at meininga har vore å etablera ein materiell foreldingsfrist" (avsnitt 93). Høyesterett viste i denne sammenheng også til HR-2021-2404-A, hvor en lovregel i forsikringsavtaleloven ble ansett å være en foreldelsesregel. Høyesterett fant også støtte for sitt syn i juridisk teori, se særlig avsnitt 93 og 95.

Kommunens innsigelser, herunder at fristen var å anse som en reklamasjonsfrist eller en annen form for fristregel, ble ikke hørt, se avsnitt 96 til 98.

Høyesterett konkluderte dermed i avsnitt 100 med at:

"punkt 35.2 bokstav b i NS 8407 er omfatta av tvistelova § 18-3 andre ledd"

Det kunne da uten nærmere drøftelse legges til grunn at tremånedersfristen i tredje ledd ikke kom til anvendelse.

Dommen gir en endelig avklaring på praktisk viktige og mye diskuterte spørsmål knyttet til både tvisteloven § 18-3, søksmålsfristene i NS-kontraktene samt om grensene mellom foreldelse og andre preklusive frister.

Link til domsavgjørelsen (pdf).