Forkjøpsretter ved salg av holdingselskap

Avtalefestede forkjøpsretter til fast eiendom reguleres av løsningsrettsloven. Bestemmelsene i løsningsrettsloven er i stor grad fravikelige, og for annet enn bolig- og fritidseiendommer vil det være nærmest full avtalefrihet. Et sentralt unntak fra dette som det likevel er verdt å merke seg, er at bestemmelsene om lengstetid ikke kan fravikes ved avtale, jf. løsningsrettsloven § 6 fjerde ledd.

Selv om man skulle ha å gjøre med en bestemmelse som kan fravikes ved avtale, må det normalt foreligge nokså klare holdepunkter for at partene har ment å fravike løsningsrettslovens bestemmelser. En tydelig avtale som eksplisitt og uttømmende angir vilkårene for forkjøpsrettens rammer og hva som skal til for at forkjøpsretten utløses er derfor å anbefale. I mangel på annen regulering, vil man imidlertid måtte falle tilbake på lovens utgangspunkt. En praktisk viktig bestemmelse i den forbindelse er løsningsrettsloven § 11 femte ledd, som slår fast at:

"Hefter forkjøpsrett på ein eigedom som høyrer til eit selskap, kan retten til å løyse eigedomen gjerast gjeldande når ein så stor del av aksjane eller selskapspartane skiftar eigar at styringsretten i selskapet kjem på andre hender."

Bestemmelsen likestiller salg av aksjene som representerer "styringsretten i selskapet" som eier eiendommen (eiendomsselskapet) med salg av eiendommen direkte. Det kan her påpekes at det med "styringsretten" ikke siktes til konserndefinisjon i aksjeloven § 1-3 annet ledd, hvor "bestemmende innflytelse" er avgjørende. I relasjon til løsningsrettsloven forutsettes det i forarbeidene at det må foretas en konkret vurdering, men at hovedregelen er at styringsretten først går over ved erverv av mer enn 90 % av aksjene i eiendomsselskapet.

Begrunnelsen for reguleringen i løsningsrettsloven § 11 femte ledd, er at salg av aksjene i eiendomsselskapet, som typisk utelukkende har til formål å eie eiendommen, ofte vil være en reell eiendomsoverdragelse.

Selv om løsningsrettsloven § 11 femte ledd fullt ut er fravikelig, gjøres det i praksis nærmest aldri unntak fra bestemmelsen, noe som delvis synes å skyldes manglende kjennskap til løsningsrettslovens bestemmelser. For en rekke forkjøpsretter spesifiseres det imidlertid uttrykkelig at forkjøpsretten utløses ved salg av aksjene i eiendomsselskapet. Den klare hovedregelen er derfor at salg av aksjene i selskapet som eier den forkjøpsrettsbelagte eiendommen vil utløse forkjøpsretten.

Et praktisk viktig spørsmål er om løysingsrettsloven § 11 femte ledd også gjelder ved salg av aksjene i selskap høyere opp i selskapsstrukturen – dvs. om forkjøpsretten til den underliggende eiendommen blir utløst ved et slikt salg. Spørsmålet aktualiseres typisk ved salg av aksjene i et holdingsselskap som eier ett eller flere eiendomsselskap, for eksempel ved salg av eiendomsporteføljer.

Ordlyden i løsningsrettsloven § 11 femte ledd kan tyde på at det kun er salg av aksjene i eiendomsselskapet direkte som rammes. Forarbeidene gir ikke anvisning på en utvidende tolkning ved salg av aksjene i det overliggende holdingselskapet og berører for øvrig ikke spørsmålet. Spørsmålet er heller ikke berørt i kommentarutgaven eller behandlet i publiserte rettsavgjørelser. Enkelte tar likevel til ordet for at løsningsrettsloven § 11 femte ledd må tolkes utvidende, slik at også salg av aksjene i holdingselskapet utløser eventuelle forkjøpsretter til eiendommer som eies av det eller de underliggende eiendomsselskapene. En slik utvidende tolkning synes i hovedsak å være begrunnet i selskapsrettslige omgåelsesbetraktninger.

Selv om formålsbetraktninger i enkelte tilfeller kan tale for en utvidende tolkning, er et sentralt motargument at løsningsrettsloven § 11 femte ledd fullt ut er fravikelig. Dersom partene hadde ønsket å avtale en mer vidtrekkende forkjøpsrett enn det som naturlig følger av løsningsrettsloven § 11 femte ledd, kunne partene fritt avtalt dette. Videre viser praksis at Høyesterett har vært tilbakeholden med å tolke forkjøpsretter utvidende, og i HR-2017-1664-A avsnitt 37 uttalte Høyesterett at:

«…det alminnelige prinsipp når det gjelder tolking av en klausul om forkjøpsrett, [er] at man skal være forsiktig med å legge mer i klausulen enn man har sikker dekning for, eller som det også uttrykkes, at en bestemmelse om forkjøpsrett i tvilstilfelle bør tolkes innskrenkende.»

I den aktuelle avgjørelsen kom Høyesterett til at en fusjon ikke var omfattet av løysingsrettsloven § 11 femte ledd, og bemerket at "[i]gjen hadde det vært nærliggende å kommentere dette nærmere [i forarbeidene], om meningen hadde vært at fusjon skulle ha vært omfattet".

Det kan hevdes at tilsvarende må gjelde for salg av selskaper høyere opp i selskapsstrukturen, og forarbeidenes taushet trekker i retning av at salg av holdingselskap ikke omfattes av løysingsrettsloven § 11 femte ledd. I denne sammenhengen kan det også påpekes at andre eldre lover som hjemler lovfestede løsningsretter uttrykkelig har inkludert salg av holdingselskap i bestemmelser om hva om skal til for å utløse forkjøpsretten.^[1] Dette illustrerer at lovgiver var kjent med problemstillingen da løsningsrettsloven ble vedtatt. At en tilsvarende regulering knyttet til indirekte overdragelser likevel ikke ble inntatt i løsningsrettsloven, taler da for at det kun er salg av eiendomsselskapet direkte som rammes av løysingsrettsloven § 11 femte ledd, og ikke salg av selskaper høyere opp i en eventuell struktur.

Et annet poeng er at rettighetshaveren under forkjøpsretten ofte er en profesjonell aktør – typisk en dagligvare- eller hotellkjede – som var bistått av advokat i forbindelse med utformingen av forkjøpsrettsklausulen. Dette vil kunne inngå som et tolkningsmoment. I slike kommersielle avtaleforhold er utgangspunktet at hver av partene bærer risikoen for egne forutsetninger, hvor avtalen må tolkes til ugunst for den som burde formulert seg klarere. En eventuell utvidende tolkning må da i tilfellet bygge på vernehensyn, noe som først og fremst ville vært aktuelt ved forkjøpsretter knyttet til bolig- og fritidseiendommer med en forbruker som rettighetshaver. Men også i disse tilfellene er løsningsrettsloven § 11 femte ledd fullt ut fravikelig, og man kan neppe legge mer i løsningsrettsloven § 11 femte ledd enn det ordlyden og forarbeidene faktisk tilser.

Etter vår vurdering gir ikke rettskildene grunnlag for en utvidende tolkning av løysingsrettsloven § 11 femte ledd. En overdragelse av aksjene i et holdingselskap som eier ett eller flere eiendomsselskap vil da ikke utløse eventuelle forkjøpsrettigheter knyttet til de underliggende eiendommene, med mindre annet følger av stiftelsesgrunnlaget eller må innfortolkes som avtalt basert på omstendigheter omkring avtaleinngåelsen eller praktiseringen av forkjøpsretten ved tidligere transaksjoner.

Ettersom det gjelder full avtalefrihet på området, vil ovenstående konklusjon ikke stride mot lovens formål. Kjøp og salg av eiendom berører gjerne store verdier, og forutberegnelighet og hensynet til omsetningslivets tarv står sentralt.  Dette taler mot en utvidende tolkning av lovbestemmelsen. Med andre ord bør en aksjeeier ha adgang til å innrette seg etter ordlyden i løysingsrettsloven § 11 femte ledd og til å overdra aksjene i holdingsselskapet – uten hensyn til eventuelle forkjøpsretter knyttet til de underliggende eiendommene holdingselskapet indirekte eier.

Det tilsynelatende viktigste motargumentet til denne løsningen er, som vi har vært inne på over, at forkjøpsretten kan omgås ved salg av holdingselskapet i stedet for eiendomsselskapet. Partenes mulighet til å avtale, hvis partene ønsker det, at salg av holdingsselskap eller andre selskaper høyere opp i selskapsstrukturen også skal utløse forkjøpsrett, svekker imidlertid vekten av omgåelseshensyn som motargument.

Frem til rekkevidden av løsningsrettsloven § 11 femte ledd er nærmere avklart av lovgiver eller Høyesterett, bør man imidlertid ha et bevisst forhold til bestemmelsen, naturligvis i forbindelse med stiftelse av slike forkjøpsretter, men også ved gjennomføring av due diligence og den etterfølgende forhandlingen av aksjekjøpsavtalen. Som kjøper kan man ikke uten videre legger til grunn at forkjøpsrettshaveren er enig i at forkjøpsretten ikke utløses ved salg av aksjene i holdingselskapet. Videre kan konkrete omstendigheter i den enkelte sak, eksempelvis den historiske håndteringen av forkjøpsretten ved tidligere salg, medføre at partene har avtalt at salg av holdingselskapet utløser den underliggende forkjøpsretten. 

^{[1] Se for eksempel lov 31. mai 1974 nr. 19 om konsesjon ved erverv av fast eiendom (den tidligere gjeldende konsesjonsloven) § 4, og lov 14. desember 1917 nr. 16 om konsesjon for rettigheter til vannfall mv. (vannfallsrettighetsloven) § 23.}