Garantiforsikring i eiendomstransaksjoner

Garantiforsikring av kjøpekontrakter handler, kort oppsummert, om at en av partene i en kjøpekontrakt tegner en forsikring som dekker enkelte av selgers eventuelle avtalebrudd. Til dette kommer en rekke presiseringer og nyanser som både kjøpere, selgere og forsikringsgivere må være klare over, men essensen er altså at en del av risikoen tilknyttet en eiendomstransaksjon som partene ellers ville fordelt seg imellom, plasseres hos en tredjepart mot betaling av en forsikringspremie og tilknyttede vederlag.

Et særpreg med garantiforsikring er at selv om det er selgers ansvar som forsikres gjennom garantiforsikringen, er det gjerne kjøper som tegner selve forsikringen og som derfor også ofte fremforhandler innholdet i denne.

Schjødts team som jobber med eiendomstransaksjoner så en dobling av antall kjøpekontrakter med garantiforsikring i år 2021 sammenlignet med år 2020. Denne trenden er nærmere omtalt i vår artikkel om transaksjonsstatistikken fra 2021 her. Bakgrunnen for økningen er trolig sammensatt, men det er liten grunn til å tro at denne økningen gjelder spesielt for de transaksjonene vi i Schjødt er involvert i. Tvert imot tyder ordrelistene til de ulike forsikringsaktørene mot slutten av fjoråret på at dette er en generell trend i det norske næringseiendomsmarkedet.

Det er en rekke omstendigheter som kan gi gode grunner for partene til å avtale garantiforsikring i forbindelse med en transaksjon, og en økt bevissthet omkring slike forhold kan derigjennom kanskje forklare den økende trenden:

• Selgere med særlig finansielt særpreg, for eksempel fond eller syndikater, har gjerne et behov for å begrense varigheten på forpliktelser etter at en transaksjon er gjennomført for å kunne avvikle selskapet og/eller utbetale utbytte til bakenforliggende aksjonærer;


• Kjøpere med tilsvarende finansielt særpreg som budsjetterer med konkrete avkastningskrav, kan ha et økt behov for redusert risiko tilknyttet overholdelse av avtalen, nærmere bestemt at mislighold faktisk blir erstattet;


• Kjøpere kan i noen situasjoner, for eksempel ved parallelle forhandlinger av en større mengde transaksjoner, ønske mer forutsigbarhet tilknyttet hva slags beskyttelse som oppnås gjennom en kjøpekontrakt - der det kan være store variasjoner fra selger til selger rundt forventninger til en garantikatalog og omfanget av selgeransvar i en kjøpekontrakt, vil et forsikringsselskap gjerne ha et mer forutsigbart forhold til hva slags dekning som tilbys;


• Begge parter kan ha en interesse i å skyve deler av forhandlingselementene til en noe mer strømlinjeformet og (i noen tilfeller) mer effektiv prosess overfor et forsikringsselskap.

Vi antar at det er særlig de mer finansielle aktørene, i motsetning til de industrielle aktørene, på eiendomsmarkedet som står bak den voksende trenden rundt bruk av garantiforsikring. En industriell aktør med planer om eiendomsutvikling eller andre store endringer på eiendommen (omfattende utskiftning av leietakere for eksempel), vil ofte kunne ta større risiko tilknyttet de forhold som typisk skal dekkes av en garantikatalog, og har dermed også mindre behov for garantiforsikring i rollen som kjøper. Videre vil en industriell aktør også på selgersiden gjerne ha mindre behov for å begrense ansvaret i perioden etter transaksjonsgjennomføringen, typisk fordi reklamasjonsoppfølging i større grad inngår som en del av virksomheten og kan sees på i et større og lengre perspektiv. Der det er utpreget finansielle aktører på begge sider av bordet i en eiendomstransaksjon synes derimot garantiforsikring å være spesielt relevant, av de ovennevnte grunnene.

Det bør tas stilling til hvorvidt det skal benyttes garantiforsikring i den aktuelle transaksjon så tidlig som mulig. Det er flere grunner til det:

• Etablering av en forsikringspolise kan ta noe tid i seg selv, en megler trenger noe tid på å innhente tilbud, en forsikrer trenger tid på såkalt "underwriting" og polisen må forhandles mellom de aktuelle partene;


• Noe av nytten med en garantiforsikring er at det flytter noen av forhandlingselementene fra forholdet kjøper-selger og over til kjøper-forsikrer, denne nytten er naturlig nok større jo tidligere i forhandlingsprosessen man bestemmer seg;


• Tegning av forsikring medfører kostnader, og fordelingen av disse mellom kjøper og selger er hensiktsmessig å ta som et ledd i den innledende kommersielle enigheten (typisk i en budaksept/intensjonsavtale) der begge parter "låser" de overordnede pengestrømmene for transaksjonen som ligger til grunn for resten av forhandlingene;


• Garantiforsikring krever noe koordinering med megler og forsikrer, og prosessen blir gjerne mest effektivt om én av partene tidlig gis rett og plikt til å håndtere denne koordinering.

For selgers del innebærer dette at det allerede i et salgsprospekt kan være hensiktsmessig med en tydelig angivelse av i hvilken grad det kan være aktuelt med garantiforsikring og en indikasjon på eventuell kostnadsfordeling.

For kjøper vil det være fornuftig å adressere dette klart og tydelig (både hvis selger har tatt det opp som tema i salgsprospekt og der det kommer opp på kjøpers eget initiativ) i budet, på lik linje med forutsetninger om kjøpesum og hva som forventes av reklamasjonsfrister og andre ansvarsbegrensninger.

Når det gjelder selve garantiforsikringen er det noen vesensforskjeller mellom det å forhandle om innholdet i en polise kontra det å forhandle om selgers ansvar etter en kjøpekontrakt.

Der det i en alminnelig, uforsikret kjøpekontrakt er normalt at en kjøper krever skadesløsholdelser eller rene plikter til utbedringer av forhold hvor kjøper i en due diligence enten a) har avdekket konkrete avvik/feil eller b) har avdekket en konkret risiko for slike avvik/feil, så vil et forsikringsselskap som regel utelate slike funn fra en forsikringsdekning. Det vil si at for slike "funn" vil en kjøper måtte lene seg på eventuell dekning fra selger, på alminnelig måte.

Garantiforsikringens virkeområde er typisk rettet mot de generelle, uspesifiserte risikopunktene i en eiendomstransaksjon. Det vil si slike forhold som ofte er dekket av en alminnelig garantikatalog. For forsikringsgiver vil derfor en "underwriting"- prosess i hovedsak handle om å kontrollere at kjøper / kjøpers advokater har gjort en due diligence og at denne ikke gir holdepunkter for noen særlig økt risiko tilknyttet de forholdene som dekkes av garantiene.

Det vil videre medføre at der en forhandling med en selger om et bestemt risikopunkt i stor utstrekning handler om rimeligheten ved at risikoen (uavhengig av om den er stor eller liten, nært- eller fjerntliggende) plasseres hos kjøper eller selger, vil diskusjonene med forsikringsgiver ofte i større grad handle om hvorvidt det enkelte forhold utgjør en risiko som i betydelig grad overgår det generelle, uspesifiserte utgangspunktet. At et risikopunkt med rimelighet kan plasseres hos selger, er dermed ikke ensbetydende med at risikoen kan omfattes av forsikringsdekningen.

Videre vil det med en selger gjerne også forhandles om rekkevidden av selgeransvaret på bestemte risikopunkter, hvis risikoen for forholdet helt eller delvis plasseres der. Med en forsikringsgiver er vår erfaring at den diskusjonen ikke oppstår i samme grad, typisk fordi rammene for ansvaret til forsikringsgiver er gitt, eventuelt følger en mer skjematisk mekanisme der forsikringstaker selv velger hvilke beløpsmessige og tidsmessige begrensinger som gjelder (med tilhørende konsekvens for forsikringspremien).

For de garantier som lar seg dekke av forsikringen gis det normalt lengre reklamasjonsfrister enn hva som typisk oppnås med en selger i en ikke-forsikret kjøpekontrakt. En absolutt reklamasjonsfrist på to år for alminnelige garantier og syv år for fundamentale garantier virker svært innarbeidet i markedet for forsikrede kjøpekontrakter. Det virker også å ha blitt en etablert markedspraksis med en noe mer omfattende garantikatalog i forsikrede transaksjoner enn i ikke-forsikrede transaksjoner, det vil si en utvidet kjøperbeskyttelse for de generelle, uspesifiserte risikopunktene. Når det gjelder de beløpsmessige ansvarsbegrensningene tilbys det gjerne terskler med tilhørende forhåndsbestemt pris. For noen nøkkelelementer er det i større grad rom for konkret forhandling om betydning for premien underveis i prosessen, for eksempel dersom det ønskes at det ikke skal gjelde noen minimumsterskel for eventuelle garantikrav ved brudd på skatte-, avgifts- og balansegarantier.

Avslutningsvis kan det legges til en kort bemerkning om hvilke hensyn selger må ta hva gjelder etableringen av garantiforsikringen og innholdet i denne. Selger vil naturlig nok ha en mindre aktiv deltakelse i prosessen mot forsikringsgiver enn kjøper, men vil måtte avgi erklæringer tilknyttet kjennskap til garantibrudd og lignende. For selgers del er det videre i en garantiforsikret kjøpekontrakt avgjørende at selger faktisk oppnår den ansvarsfriheten som er (del av) formålet med forsikringen. Det er viktig for selger å være klar over at selgers beskyttelse først og fremst må oppnås gjennom kjøpekontrakten, og at forsikringspolisen i utgangspunktet er et avtaledokument mellom kjøper og forsikringsgiver og som selger ikke er direkte part i.