Arbejds- og ansættelsesretlige nyheder – Danmark

Højesteret har fastslået, at vikarer omfattet af vikarloven som udgangspunkt ikke samtidig er funktionærer. Afgørende for grænsen mellem vikarloven og funktionærloven er, om udsendelsen med rimelighed kan anses for midlertidig.

Sagerne angik tre vikarer, der var ansat hos et vikarbureau og udsendt til arbejde hos to forskellige virksomheder gennem længere tidsbegrænsede kontrakter med flere forlængelser. Den ene vikar arbejdede i mere end 3½ år med flere kontraktforlængelser, mens de to øvrige vikarer arbejdede i omkring 2 år med i alt 7 forlængelser. Udsendelserne skete uden afbrydelser og vedrørte i alle tilfælde almindelige driftsopgaver, som også blev udført af fastansatte medarbejdere.

Der var under sagerne uenighed om, hvorvidt de langvarige og gentagne udsendelser fortsat kunne anses for midlertidige, eller om de reelt havde karakter af permanente ansættelsesforhold. Vikarerne gjorde bl.a. gældende, at forløbene indebar en omgåelse af funktionærloven og reglerne om tidsbegrænset ansættelse, mens arbejdsgiversiden gjorde gældende, at der var tale om midlertidige udsendelser begrundet i virksomhedsmæssige forhold.

Højesterets vurdering

Højesteret fastslog, at vikarer omfattet af vikarloven ikke samtidig kan anses for funktionærer efter funktionærloven. En udsendt lønmodtager, der udfører funktionærarbejde hos brugervirksomheden, er imidlertid ikke omfattet af vikarloven, hvis udsendelsen ikke kan anses for midlertidig. Højesteret fandt, at lønmodtageren i denne situation må anses for at være i en tjenestestilling i forhold til vikarbureauet og dermed omfattet af funktionærloven. 

Højesteret fandt i den forbindelse, at varigheden af en udsendelse eller antallet af forlængelser ikke i sig selv bringer ansættelsesforholdet uden for vikarlovens anvendelsesområde. Den samlede varighed af en vikarudsendelse må dog ikke være længere, end hvad der med rimelighed kan anses som midlertidigt under hensyntagen til alle relevante omstændigheder, og varigheden skal objektivt kunne forklares med forhold, der understøtter, at brugervirksomheden har et sagligt behov for at tidsbegrænse udsendelserne.

For den vikar, der havde været udsendt i mere end 3½ år, fandt Højesteret, at det ikke var godtgjort, at udsendelsen fra begyndelsen eller ved forlængelserne havde været tilsigtet som midlertidig. Vikarloven fandt derfor ikke anvendelse, og ansættelsesforholdet var i stedet omfattet af funktionærloven. 

For de to øvrige vikarer fandt Højesteret derimod, at forlængelserne var objektivt begrundet i virksomhedens forhold. Udsendelserne blev derfor anset for midlertidige, og vikarloven fandt anvendelse. De var dermed ikke omfattet af funktionærloven.

Højesteret fastslog endvidere, at spørgsmål om overholdelse af ligebehandlingsprincippet i vikarloven, når vikarbureauet er omfattet af en kollektiv overenskomst, henhører under Arbejdsrettens kompetence.

Højesteret stadfæstede herefter landsrettens domme.

Schjødt bemærker

Afgørelsen fastlægger en klar afgrænsning mellem vikarloven og funktionærloven, idet en lønmodtager ikke samtidig kan være omfattet af begge regelsæt.

Afgørelsen illustrerer samtidig, at selv længerevarende vikarforløb kan være omfattet af vikarloven, og at dette vil bero på en konkret vurdering af den enkelte sag. Afgørelsen understreger i den forbindelse vigtigheden af dokumentation for baggrunden for successive forlængelser af vikarer.

Den forskellige vurdering af de tre sager skyldtes efter Schjødts opfattelse således, at den ene brugervirksomhed ikke havde dokumenteret, at den pågældende funktion forventedes at lukke, mens den anden brugervirksomhed havde godtgjort, at den funktion, som de to lønmodtagere var udsendt til, skulle nedlægges.

Østre Landsret har i en ny dom – hvor Schjødt bistod arbejdsgiver – bekræftet, at en organisations overskridelse af en præklusiv overenskomstfrist for at videreføre en sag også medfører, at medarbejderen ikke personligt kan indlede et søgsmål ved de civile domstole, og at dette ikke er i strid med EMRK.

Baggrund 

Mange kollektive overenskomster har søgsmålsfrister, der fastslår, hvor lang tid en faglig organisation har til at indbringe en afskedigelse eller bortvisning for et afskedigelsesnævn. 

Derudover følger det af arbejdsretsloven, at en lønmodtager selv kan indbringe en afskedigelse – der ellers skal indbringes for et afskedigelsesnævn – for de civile domstole, men at det forudsætter, at lønmodtageren godtgør, at den faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet.

I denne sag var en SSP-medarbejder blevet bortvist fra sin stilling i en kommune. Efter overenskomsten gjaldt to præklusive frister for at videreføre sagen; en for at anmode om forhandling og en for efterfølgende at anmode om fagretlig behandling. Medarbejderens faglige organisation anmodede rettidigt om forhandling af bortvisningen, men begærede fagretlig behandling én dag efter udløbet af fristen i overenskomsten.

Medarbejderen indbragte herefter bortvisningen for de civile domstole. Heroverfor påstod kommunen principalt, at sagen skulle afvises på grund af organisationens fristoverskridelse. Byretten fandt, at organisationens fristoverskridelse ikke medførte, at medarbejderen var afskåret fra selv at anlægge sagen og fandt i øvrigt, at bortvisningen var uberettiget, og at der heller ikke var et sagligt afskedigelsesgrundlag.

Sagen for landsretten 

Kommunen ankede sagen til Østre Landsret og fastholdt sit principale standpunkt om, at sagen skulle afvises.

Landsretten fandt, at der ikke tidligere i retspraksis var taget stilling til medarbejderes mulighed for selv at anlægge en sag i en situation, hvor den faglige organisation først har ønsket at indbringe sagen for et afskedigelsesnævn, men opgivet det på grund af en overskridelse af en søgsmålsfrist i overenskomsten. 

Landsretten fandt, at lønmodtagerens individuelle søgsmålsadgang efter arbejdsretsloven skal fortolkes i overensstemmelse med retten til domstolsprøvelse efter EMRK. På den baggrund og ud fra en formålsfortolkning af reglerne om den individuelle søgsmålsadgang efter arbejdsretsloven, fastslog landsretten derudover, dels at adgangen til domstolsprøvelse som udgangspunkt var sikret gennem den faglige organisations mulighed for fagretlig behandling, dels at der skal ske identifikation mellem den faglige organisation og medarbejderen i forhold til overholdelse af overenskomstbaserede søgsmålsfrister.

Samlet set fandt landsretten derfor, at medarbejderen som følge af organisationens fristoverskridelse ikke havde søgsmålskompetence, hvorfor sagen blev afvist.

Schjødt bemærker 

Arbejdstagersiden havde lagt sagen principielt op i et forsøg på at opnå en udvidelse af arbejdstageres muligheder for individuelt selv at indbringe en afskedigelse eller bortvisning for de civile domstole.

Landsrettens dom bekræfter linjen i den hidtidige retspraksis, hvorefter organisationers overskridelse af præklusive frister også medfører præklusion for andre muligheder for at videreføre sagen – også for medarbejderen personligt. Med landsrettens dom er det nu tydeliggjort, at denne retstilstand ikke er i strid med menneskerettighederne. Dette giver også god mening, idet medarbejdere på individuelt plan ellers ville få bedre muligheder for at videreføre søgsmål om overenskomstbaserede rettigheder, end overenskomstens parter har, hvilket savner mening.

Byretten afviste sag om advarsel, da der ikke var grundlag for at foretage en selvstændig prøvelse af advarslen om manglende dømmekraft. 

Tvisten i sagen var, om medarbejdere i det offentlige kan anlægge retssager om berettigelsen af en advarsel. 

Sagen handlede om en pædagog ansat i en kommunal fritidsinstitution. I efteråret 2023 blev gennemført et tjenstligt forløb som følge af, at pædagogen bl.a. havde tegnet tegninger med kønsdele med børnene, tilladt et upassende sprogbrug og vist voldelige YouTube-videoer. Ledelsen udtalte kritik af adfærden, der efter ledelsens opfattelse ikke var udtryk for god dømmekraft, og der blev tilrettelagt et vejledende forløb.

I juni 2024 modtog ledelsen henvendelser om, at pædagogen havde børn siddende på hans skød på skift og masserede dem i et omfang, så der blev joket om behovet for en køliste, og at han havde udleveret sit private telefonnummer til et barn.

Kommunen meddelte på den baggrund pædagogen en advarsel for at have udvist dårlig dømmekraft og uacceptabel adfærd. Advarslen stillede krav om, at han fremadrettet udviste professionel adfærd og justerede sin pædagogiske praksis. Det blev tilkendegivet, at gentagelse kunne medføre afsked eller bortvisning. Der var ikke mistanke fra ledelsens side om, at pædagogen havde udvist krænkende adfærd overfor børnene.

Pædagogen og dennes faglige organisation indbragte advarslen for byretten og gjorde gældende, at kommunen skulle anerkende, at advarslen var uberettiget. Pædagogen gjorde bl.a. gældende, at advarslen ikke var saglig eller proportional, da der ikke forelå nogen retningslinjer for at have børn siddende på skødet, og dette var en udbredt praksis. Det blev derudover gjort gældende, at advarslen var upræcis, idet begreber som "god dømmekraft" og "professionel adfærd" ikke var nærmere defineret. Kommunen mente omvendt, dels at advarslen var berettiget, dels at en advarsel ikke i sig selv har nogen retsvirkning – herunder var den pågældende stadig ansat. Derfor var det kommunens standpunkt, at advarslen ikke kunne prøves selvstændigt ved domstolene.

Ikke grundlag for selvstændig prøvelse

Retten lagde til grund, at kommunen som arbejdsgiver kan stille krav til medarbejderne om at forfølge de mål, der er opstillet for institutionen i forhold til sprog, omsorg, forældresamarbejde mv. og i den sammenhæng udvise relevant adfærd. 

Retten henviste derefter til, at advarslen gav pædagogen mulighed for at rette for sig, og at en advarsel ikke i sig selv havde retsvirkninger, idet ansættelsen fortsatte på uændrede vilkår. På den baggrund fandt retten, at der ikke var grundlag for at foretage en selvstændig prøvelse af advarslen, men at en sådan prøvelse måtte ske i en eventuel afskedigelsessag – hvilket netop var i overensstemmelse med kommunens standpunkter.

Schjødt bemærker

At det med dommen er fastslået, at en overenskomstansat medarbejder eller en funktionær som udgangspunkt ikke har en aktuel retlig interesse i alene at få fastslået berettigelsen af en advarsel. Dette giver også god mening, da det netop ligger i advarslen natur, at den alene advarer om de mulige konsekvenser, hvis en given adfærd fortsætter.

Schjødt har repræsenteret kommunen under retssagen.

Sagen handlede om en ansøger til en deltidsstilling som kontorfunktionær i en styrelse med en arbejdstid på 15-20 timer om ugen. I stillingsopslaget var det udtrykkeligt angivet, at stillingen kunne være relevant for ansøgere i fleksjob. Ansøgeren var visiteret til fleksjob og kunne alene arbejde 10-12 timer om ugen. 

Styrelsen modtog 98 ansøgninger og indkaldte syv ansøgere til samtale, herunder klager. Seks af de syv ansøgere, der blev kaldt til samtale, havde skånebehov. Under jobsamtalen oplyste klager, at hun maksimalt kunne arbejde 12 timer om ugen. Hun modtog herefter afslag med henvisning til, at det var nødvendigt, at kandidaten kunne arbejde 15–20 timer ugentligt. Stillingen blev senere besat med en anden ansøger, som også havde skånebehov, men som kunne arbejde det krævede timetal.

Nævnet fandt, at klager havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der var sket forskelsbehandling på grund af handicap, hvorefter det påhvilede styrelsen at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke var krænket i forbindelse med afslaget på stillingen. 

Nævnet fandt efter en samlet vurdering, at styrelsen havde løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var krænket. Nævnet henviste i den forbindelse til, at klager alene ville kunne arbejde 12 timer om ugen, at styrelsen havde modtaget en række ansøgninger, og at klager efter styrelsens vurdering ikke var den bedst kvalificerede ansøger til stillingen.

Schjødt bemærker

Afgørelsen illustrerer, at arbejdsgivere ikke er forpligtet til at tilpasse en stilling ved at opdele den eller ansætte flere medarbejdere, hvis dette vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde.

Du kan læse mere om afgørelsen her.